最近，一份反垄断行政处罚书火出了圈。2021年4月12日，上海市市场监管局正式公布了对上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）的行政处罚决定书。大意是：2020年12月25日，食派士因其在2017年1月至2019年10月期间利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送服务平台市场的支配地位，对合作餐厅商务提出“二选一”要求，被处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。
这份处罚书在网上广为流传，一万多字的内容里，有大量论证，以及多个经济学和数学模型，被网友戏称为“论文式处罚书”。那么，这份让广大网友高呼“不明觉厉”的处罚书，到底说了什么？为什么要处罚食派士？这类处罚书的逻辑框架是：先界定相关市场；证明该企业在这一市场中占有市场支配地位（垄断地位）；证明企业的行为确实损害了市场竞争，也即本案中的“二选一”，确实排挤了竞争对损害了用户利益，并且没有正当理由。
处罚书中，被网友惊呼为“不明觉厉”、“论文式处罚书”的部分，叫做假定垄断者测试(SSINP测试)，是目前全球权威和通用的界定相关市场的方式。主要是为了证明逻辑框架中的1和2。
在这个案例中，是将食派士连同另外3家企业一起视作构成完整市场的“联合垄断者”，进行假定垄断者测试——比如，如果平台上提高了佣金率，首先是影响商户数量，如果商户减少，在这个平台上订餐的消费者也会减少（因为消费者会关心平台上可以选择的商家有多少），而消费者减少又会进一步使得商户减少（因为商户也会关心这个平台上有多少消费者），就会损失利润，那么，这个假设就不合理。
要说明的是，这个模型有一个问题，它是在传统的单边市场情况下设定的，而外卖平台属于双边市场（也就是有两类用户：在意佣金的商户和在意配送费用的消费者），比传统设定多了一个变量，但在本案中，并不影响市场界定的结果。因为无论从哪个变量的角度去推演，结果的方向都是一致的。
如果这个“联合垄断者”提价，就会带来利润损失，就说明“假定他们垄断”是不合理的——但在这个模型的推演结果中，并没有体现出这样一个结果，也就说明，这4家企业共同构成了一个完整的相关市场，可以视作一个“联合的垄断者”。而在这个垄断的联合体中，食派士的市场份额超过了90%，具有绝对的市场支配地位。加上“二选一”的行为，使得它具备了三个被罚要素：在一个界定的相关市场内+具有市场支配地位+滥用这一地位。
那么，这究竟是一个什么样的市场？根据处罚书，这个市场被界定为“上海市提供英文服务的在线餐饮外送服务平台市场”。对相关市场的界定是处罚书的关键部分之一，界定的市场的大小，直接关系到这一企业最后是否会受到调查。只有在市场中占有支配地位的企业，才是反垄断调查的对象。
在这次食派士的案例中，如果把市场界定为餐饮市场，那食派士就是个小啰啰，完全不可能跟反垄断有任何关系，甚至美团、饿了么都不一定有垄断地位，因为“餐饮市场”界定得非常大；即使界定为外卖餐饮市场，那么在美团、饿了么面前，食派士还是个小啰啰；但是，如果把相关市场界定为上海市提供英文服务的在线餐饮外送服务平台市场，食派士的市场占有率就达到90%以上，具有了垄断地位。
那么，将市场界定得如此细分，是故意针对食派士、缩小范围让它垄断吗？当然不是。放心，这不是拍拍脑袋就界定出来的。一些基础的界定很容易理解：比如，在地域上，食派士的客户和竞争对手都在上海，所以界定在了“上海”；在产品上，市场调查表明大部分消费者认为外卖和堂食不一样，所以界定在“餐饮外送”。
其中比较重要的一点是，如何证明“对于外籍人士来说，提供英文服务的外卖平台和其他仅提供中文的外卖平台没有替代关系”——换句话说，如何证明，如果食派士提高配送费，这些用户不会跑到美团或饿了么呢？在这个案例中，除了前面提到的计量分析（SSINP测试），市场监管总局也同步使用了定性的调查问卷。
发给上海外籍人士的调查问卷结果显示，其中，近90%的人仅适用提供英文服务的外卖平台，也就是没有下载美团、饿了么等中文外卖平台；并且其中有76%的人因为语言问题，无法使用美团、饿了么等只有中文服务的平台。
因此，对于这些人来说，即使食派士提高价格或者说强迫他们接受什么，他们也不可能转到美团和饿了么。
换位思考下，即使美团提高了价格，我大概率也不会去用食派士，英文的“辣子鸡丁”、“酱爆茄子”之类的菜单看起来有多费劲，谁点菜谁知道，毕竟无数中国人初到国外，都要靠I want this、I want that才没有被饿死。通过调查问卷的结果，市场监管总局提出了“上海市提供英文服务的在线餐饮外送服务平台市场”这一界定，那个高大上的模型（SSINP测试）只是从计量分析的角度去证明这一界定是合理的。
虽然SSNIP测试是全球权威和通用的界定相关市场的方式，但是在互联网平台相关案例中，它的适用性一直受到争议。比如，在阿里的案件中，消费者付给平台的价格为0，将价格从0提高一点点，那么价格变化的幅度就是无穷大，很难进行测试。学术界也一直在试图改进这一方法，使其适用于互联网平台的相关反垄断案例，但目前来说进展不大。
但在食派士这个案例中，一是外卖平台可以限定在上海，二是消费者的需要向平台支付一个配送费，因此在部分上解决了这一方法的适用性，可以说是在可行性范围内的应用。
为什么同是“二选一”，当年“3Q大战”的腾讯没有被罚？“反垄断”反的不是垄断企业，而是垄断企业滥用其垄断地位的具体行为。要确定“滥用其垄断地位”，需要至少三个条件：在“相关市场”内+有支配地位+滥用的行为。
比如，同样的行为如果发生在一家市场份额很小的企业，对市场影响有限，那么也不会对它启动调查。那么，何为滥用市场支配地位？滥用市场支配地位的行为分成两类：一类是本身违法，也就是只要有证据企业做了，就是违法，比如企业联合制定高价。
另一类是合理推断，只有证明在相关市场这个企业的这一行为限制竞争了，才违法，比如，类似本案中的“二选一”这种企业行为，只有在证明其让他的竞争对手受损了或者让可能的竞争对手进不来了，让消费者享受到的价格变高了或者服务变差了，也即“具有明显的排斥、限制竞争效果”，并且没有正当理由，才能被判定违法，滥用了市场支配地位。
这就说到一个古老的话题：十多年前，腾讯也曾宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。那么，为什么腾讯当年并未因此而被判“垄断”并受罚呢？虽然这个案件争议很大，但我们还是按判决书来看。
别看当年好像几乎人人都有QQ账号（当年还没有微信），就以为它肯定是最大的老大——在腾讯360一案中，一审时将“相关市场”界定为全球的即时通讯服务市场，在这一市场中，和QQ竞争的还有MSN和Skype，不仅在国内跟它竞争，在国际市场也是对手。那么当时腾讯在全球的即时通讯服务市场中，占多少份额？4.35%——4.35%，没有滥用的资格。
当然，二审的时候纠正了一下，把“相关市场”的地域界定在了中国大陆，所以从这个角度看，腾讯确实拥有了大于80%的市场份额。
但这样就说明它有支配地位了吗？也不是。要认定有支配地位还得考虑“控制销售市场和价格的能力”、“财力和技术条件”、“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”、“其他经营者进入相关市场的难易程度”等等因素。
首先，即时通讯产品几乎都是免费的，很难说怎么控制价格；而且调查显示，一旦开始收费，用户很多就跑了，所以根据价格上涨评估的方法就不合适。至于根据质量下降的定性分析，操作也很难。所以二审认为，在本案中假定垄断者测试不适用。再说“财力和技术条件”、“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”和“进入市场的难度”：当年，QQ当然是好用，但是人均两个或以上即时通讯软件更是常态。
QQ和陌陌在手机屏幕上一起摆着不是很和谐吗？至于飞信、YY语音、网易泡泡、新浪UC、阿里旺旺、天翼Live、51挂挂、校内通……在你不想回顾的网络黑历史上，总有其中一款陪伴过你吧——另外，这些软件背后的公司，哪家的财力和技术条件不优越呢？另外，还有MSN的衰落正说明了，即时通讯产品的替代者很多，用户黏性也不是那么黏。
至于“进入市场的难度”：当年移动、联通、电信都纷纷推出了自己的同类产品，也都飞快拥有了过亿的用户。所以，综上，在当时的案件中，腾讯被认定为“不具备支配地位”。
但是如今的阿里和食派士就不一样了。食派士前面已经分析过，对阿里的“相关市场”的认定则是中国境内+网络零售平台服务市场，市场小了很多。为什么阿里的相关市场认定为中国市场？
简单的说，因为我们每天随时随地用的支付宝、淘宝强大的售后、天猫惊人的配送、阿里云无限的支持，跟别的国家都不一样。正因为有了支付、结算、售后、物流、数据系统的各种保障，阿里具有了很大的不可替代性，用户黏性也大，进入市场的难度可想而知。其他的商家要拥有足够的财力和技术条件另外做一个阿里，比另外做一个QQ难度不在一个级别上。而且这两个平台是真金白银要花钱的，更合适用假定垄断者测试。
另外很重要的一点是，互联网的发展在过去十年突飞猛进。这个行业的战场之血腥已经影响到了《反垄断法》的核心：竞争的公平性。
所以2019年底市场监管总局就曾召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集了20多家平台企业参会，强调：互联网领域“二选一”、“独家交易”等行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益——态度非常明确了。